Temps d’essai
Si les parties oublient de régler le temps d’essai d’un contrat de durée indéterminée, ce n’est pas si grave : le Code des obligations (CO) prévoit lui-même un temps
d’essai d’un mois. Pour les contrats de durée déterminée, ce filet de sécurité n’existe pas : si les parties ne conviennent pas explicitement d’un temps d’essai par écrit, aucune période probatoire n’est applicable.
Or, pour les CDD de longue durée, il est généralement approprié de prévoir une période permettant d’évaluer la collaboration, liée à la possibilité de mettre fin au contrat rapidement si la collaboration ne donne pas satisfaction. La durée du temps d’essai doit être proportionnelle par rapport à la durée du CDD. Ainsi, pour un contrat de trois mois, un temps d’essai de trois mois serait trop long. En revanche, il est possible de prévoir le temps d’essai de trois mois pour un CDD d’une année.
Conseils :
- Prévoir explicitement un temps d’essai proportionnel dans le contrat écrit.
- Indiquer le délai de congé applicable durant le temps d’essai.
Délais de congé
Il s’agit du plus grand piège en matière de CDD : le CO ne prévoit pas de délai de résiliation pour les contrats de durée déterminée. En d’autres termes : si le temps d’essai est terminé, les parties doivent honorer le contrat jusqu’au terme convenu. Cela est particulièrement problématique quand la collaboration ne se passe pas comme souhaité. Les parties peuvent alors mettre fin au contrat d’un commun accord, mais aucune d’entre elles ne peut le résilier seule. Un délai de trois mois peut être long quand ça ne se passe pas bien, mais que dire du CDD qui court encore six mois, voire deux ans ? Notons encore que le licenciement immédiat pour justes motifs est possible en cas de CDD, mais ne constitue en général pas une voie de sortie sûre.
Il est donc extrêmement important que les employeurs·euses assortissent leurs CDD d’un droit de résiliation anticipée. Celui-ci permet de mettre fin au contrat avant son terme moyennant un délai de congé défini à l’avance. Le contrat prend alors fin soit à l’échéance du délai de congé, soit au plus tard à la date prévue (contrat de durée maximale). Le préavis minimal étant d’un mois, un droit de résiliation anticipée fait sens pour les CDD de trois mois ou plus. Attention : en cas d’exercice du droit de résiliation anticipée, les règles sur la protection contre le congé en temps inopportun (art. 336c ss CO) s’appliquent. Ainsi, la résiliation anticipée d’un CDD est soumise aux mêmes règles qu’une résiliation ordinaire d’un CDI.
En revanche, lorsque le CDD arrive simplement à échéance, le contrat prend fin automatiquement, même en période protégée.
Conseils :
- Prévoir par écrit un droit de résiliation anticipée pour les CDD de 3 mois ou plus.
- Définir les délais de congé pour exercer le droit de résiliation anticipée.
Cas spécial : contrat d’apprentissage
Le contrat d’apprentissage constitue l’un des cas d’application les plus fréquents d’un CDD. Le législateur a prévu des règles spéciales pour ce type de contrat : si les parties ne conviennent pas explicitement d’une autre durée, voire ne conviennent rien à ce sujet, le temps d’essai dure trois mois. Un délai de congé de sept jours est alors applicable. Aucun droit de résiliation anticipée n’est prévu, mais l’article 346 CO donne plus de détails sur les justes motifs permettant un licenciement immédiat.